Yargıtay 4. Ceza Dairesi, halen cezaevinde olan TİP Hatay Milletvekili Can Atalay`ın tahliyesine yönelik talebi reddeden 3. Ceza Dairesi`nin kararına karşı yapılan itirazı oyçokluğu ile reddetti. Muhalefet şerhi yazan Yargıtay 4. Ceza Dairesi üyesi Özgür Cevahir, Alman hukukçu Rudolph Von Jhering`in “Şekil özgürlüğün ikiz kardeşi, keyfiliğin can düşmanıdır” sözlerine atıf yaparak, “Seçilmiş milletvekillerinin ifade özgürlüğünü veya milletvekilliği görevini yerine getirmek için kullandıkları diğer hak ve özgürlüklerine yapılacak ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleyecektir” dedi.

Atalay`ın avukatı müvekkilinin milletvekili seçilmesi nedeniyle tahliye edilmesi için yaptığı başvuru Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından reddedilmişti. Atalay`ın avukatı ret kararına karşı bu kez Yargıtay 4. Ceza Dairesi`ne itirazda bulunmuştu. 4. Ceza Dairesi de ret kararına yapılan itirazı oyçokluğu ile reddetti. Daire kararında, “Sanığın temyiz konusu edilen suçunun Anayasa`nın 14`üncü maddesi kapsamında bulunması ve bu nedenle de Anayasa`nın 83`üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağına ilişkin, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 2023/ 12611 esas ve 2023/112 iş sayılı kararla sanık Şerafettin Can Atalay`ın tahliye talebinin reddine dair 13 Temmuz 2023 tarihli kararında herhangi bir isabetsizlik, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından adı geçen sanık müdafisinin yerinde görülmeyen itirazının reddine” denildi.  

ALMAN HUKUKÇUNUN SÖZLERİYLE ŞERH KOYDU

Yargıtay 4. Ceza Dairesi üyesi Özgür Cevahir, karara ilişkin koyduğu muhalefet şerhinde, Alman hukukçu Rudolph Von Jhering`in “Şekil özgürlüğün ikiz kardeşi, keyfiliğin can düşmanıdır. Temel hak ve özgürlüklere müdahalede sıkı bir şekil denetimi yapılmalı, normun hukuki belirlilik ve hukuki güvenliği sağlayıp sağlamadığı irdelenmelidir” sözüne yer vererek, şunları belirtti:

“Somut olayda yasama dokunulmazlığını kazanan sanığın bu hakkına müdahalenin dayanağı olan Anayasa 14. maddenin yeterli açıklıkta olmadığı sabittir. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay ceza daireleri kararları arasında 14. maddenin belirlilik ve öngörülebilirliği konusunda oluşan içtihat farklılığı bu normun belirlilik ve öngörülebilirlik, dolayısıyla kanunilik koşulunu sağlamadığı konusunda yeterli fikir vermektedir.”

Cevahir, Anayasa Mahkemesi`nin daha önceki Gergerlioğlu ve Berberoğlu kararlarını da hatırlatarak, şerhini şöyle sürdürdü:

“Sonuç olarak Anayasa`nın 14. maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasa`nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ‘Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar` ibaresini, dolayısıyla da Anayasa`nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir.

“ÖNGÖRÜLEBİLİRLİĞİ SAĞLAMAK MÜMKÜN DEĞİL”

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; Anayasa`nın 14. maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa`nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa`nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ‘Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar` ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

“SEÇMEN İRADESİNİN PARLAMENTOYA YANSIMASINI ÖNLEYECEK”

Oysa milletvekilliği görevi demokratik bir siyasal hayatın bahşettiği üstün bir kamusal yarar ve öneme sahiptir. Tam da bu sebeple milletvekilleri anayasal bir koruma alanına sahip kılınmıştır. Seçilmiş milletvekillerinin ifade özgürlüğünü veya milletvekilliği görevini yerine getirmek için kullandıkları diğer hak ve özgürlüklerine yapılacak ölçüsüz müdahaleler halk iradesiyle oluşan siyasal temsil yetkisini ortadan kaldıracak seçmen iradesinin parlamentoya yansımasını önleyecektir.

Netice olarak milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasa`nın 67. maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.”